Paschoud Tali NB

Avocate

Tali Paschoud exerce comme avocate à Genève. Elle conseille et représente en justice ses clients dans le domaine des litiges financiers, du droit pénal économique et des contrats commerciaux.

Sensible à l’impact de nos actions sur notre planète, elle s’intéresse particulièrement à la justice climatique et à la finance durable. Elle est par ailleurs titulaire d'un CAS en Financial Regulation et formée au droit collaboratif, un mode alternatif de résolution des litiges extrajudiciaire.

Entreprises responsables : limites et risques du rapport annuel sur les questions non financières

Dès 2022, les multinationales devront émettre un rapport annuel sur des questions non financières mais les exigences de transparence demeurent floues et ouvrent la porte à l’éco-blanchiment

Après le refus par le peuple de l’initiative sur les entreprises responsables, le contre-projet entrera en vigueur à la fin de l’année ou au plus tard début 2022.

Un volet de cette réglementation obligera les entreprises dites « d’intérêt public », à savoir cotées ou sujettes à autorisation de la FINMA, employant au moins 500 personnes à plein temps et générant 40 millions de francs de chiffre d’affaires ou 20 millions de francs de bilan, à rédiger un rapport annuel sur les « questions non financières ».

La publication du rapport, accessible au public pendant 10 ans, nécessitera la validation tant de la direction de l’entreprise que de l’organe chargé de l’approbation des comptes.

Questions non financières

Selon le nouvel article 964ter du Code des obligations, ce rapport annuel traitera « des questions environnementales, notamment des objectifs en matière de CO2, des questions sociales, des questions de personnel, du respect des droits de l’homme et de la lutte contre la corruption. Le rapport contiendra les informations qui sont nécessaires pour comprendre l’évolution des affaires, la performance et la situation de l’entreprise ainsi que les incidences de son activité sur ces questions ».

Les entreprises devront notamment décrire leur modèle commercial, les indicateurs clés de performance (KPI), les risques et les mesures prises pour les palier.

Toutefois, la mise en œuvre concrète de ces exigences ainsi que les méthodes d’évaluation demeurent pour le moins floues. Ni les nouveaux articles du Code des obligations ni le projet d’ordonnance (ODiTr), muet à ce sujet, n’apportent de réponses satisfaisantes.

Les entreprises disposent de la possibilité de se référer à une réglementation nationale, européenne (directive de l’UE 2014/95/UE, en cours de révision) voire internationale (les principes directeurs de l’OCDE ou de l’ONU à l’intention des entreprises multinationales) pour rédiger leur rapport. L’absence de référence précise ne manque pas de surprendre quand on sait que ces nouvelles exigences poursuivent justement un objectif de transparence, de clarté et de sécurité juridique.

Les consommateurs, actionnaires ou clients potentiels devraient être en mesure de réaliser les conséquences de leurs achats ou investissements d’un point de vue environnemental, social et économique. Or, faute de précisions dans le projet d’ordonnance, l’absence de directives imposant la manière de procéder à cette évaluation génèrera inévitablement un manque d’uniformité et ne permettra pas de bénéficier d’informations lisibles, transparentes et comparables au fil des ans et entre les entreprises elles-mêmes.

Triangle de la fraude

Dans un récent article publié dans ThoughtLeaders4 FIRE, Steve Holt constate avec pertinence que les trois éléments du triangle de la fraude sont réunis dans ce contexte : pression, opportunité et rationalisation.

La responsabilité sociale est – heureusement – une nouvelle préoccupation centrale des entreprises qui subissent de plus en plus de pression à cet égard, tant d’un point de vue interne qu’externe. On les incite à faire preuve d’auto-critique sur la manière dont leurs affaires sont conduites, à s’améliorer vite et bien, et ce en toute transparence.

Il n’en demeure pas moins que la méthode d’évaluation, la définition des critères ESG sujets à examen ou encore l’étendue de la divulgation d’information requise par les entreprises restent des notions incertaines. L’existence de telles failles créée l’opportunité pour ces entreprises d’avoir recours à l’éco-blanchiment, notamment grâce à une gestion habile des outils de marketing ou de présentation des résultats, afin de donner l’impression que les objectifs fixés ont bien été atteints.

A ce sujet, aux Etats-Unis, dans le domaine de la finance, la Securities and Exchange Commission (SEC) s’est dit récemment préoccupée par le fait que des fonds américains cherchent à tirer profit de la popularité des investissements ESG au détriment parfois d’une réelle transparence sur les produits financiers. La SEC vient de créer une task force pour lutter contre l’éco-blanchiment. En effet, une présentation biaisée de l’impact des investissements sur notre planète peut induire les investisseurs en erreur.

Le dernier aspect du triangle de la fraude est la rationalisation, soit le processus qui rend l’acte frauduleux acceptable par la personne qui l’a commis. Dans le contexte de l’éco-blanchiment, le manque de connaissances ainsi que l’apparente complexité de la tâche peuvent justifier aux yeux de la personne en charge une présentation incomplète, voire biaisée des résultats.

Risques d’infractions pénales

En droit suisse, on peut se demander quelle sera la valeur des rapports annuels sur ces « questions non financières » et comment l’éco-blanchiment sera réprimé.

Un nouvel article du Code pénal sanctionnera d’une amende maximale de CHF 100'000.- celui qui aura donné de fausses indications dans ce rapport annuel.

Mais les dispositions en vigueur présentent déjà un risque plus important pour les entreprises.

Ces dernières pourraient en effet être tentées d’enjoliver leurs rapports dans le but de convaincre un partenaire commercial ou un investisseur potentiel. Dans ce contexte, l’utilisation d’un rapport non conforme à la réalité pourrait relever de l’infraction d’escroquerie car l’entreprise aurait trompé autrui dans un but d’enrichissement. Tout comme le bilan annuel, ce rapport sur les questions non financières jouera sans doute un rôle important dans la vie juridique de la société de sorte qu’il pourrait être qualifié de titre, dont la falsification est également réprimée.

Reste à voir comment les tribunaux suisses décideront de sanctionner les auteurs de ces rapports ne reflétant pas la réalité. En tout état, la situation commande que les entreprises redoublent de vigilance lorsqu’elles rédigeront ces rapports ou externaliseront cette tâche.

Nécessité d’un cadre légal plus clair

En résumé, la nécessité d’un cadre légal et de règles de mise en œuvre claires se fait sentir.

La solution molle adoptée par le législateur suisse et le mutisme du Conseil fédéral dans son projet d’ordonnance génèrent une insécurité juridique qui nuit tant aux entreprises qu’aux consommateurs et investisseurs.

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