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FISCALISTE-ASSOCIÉ DE L'ETUDE BONNARD LAWSON À GENÈVE

Thierry Boitelle conseille des sociétés multinationales et des sociétés de négoce en matière de droit fiscal suisse et international. Il conseille également des clients fortunés privés et des dirigeants du secteur financier, notamment sur les aspects juridiques et fiscaux de l’immigration en Suisse. Néerlandais d’origine, il détient un diplôme LLM en droit fiscal de l’Université de Leyden, Pays-Bas (1997). Thierry a débuté sa carrière auprès du cabinet Benelux Loyens & Loeff à Amsterdam, puis à Genève. En 2007, il a rejoint l’Etude suisse Altenburger; depuis 2010, il est associé de l’Etude internationale Bonnard Lawson. Il a aujourd’hui plus de 16 ans d’expérience professionnelle en tant que conseiller fiscal. Il enseigne également dans les programmes « MAS International Taxation » de l’Université de Lausanne et « LLM Tax » de l’Université de Genève. Thierry est actuellement vice-président du « Foreign Lawyers Forum (FLF), Section of Taxation » de l’American Bar Association (ABA) et est aussi affilié à l’IFA, l’ITPA, le TTN et la Swiss AmCham.

Lex USA: 100% «made in the USA» cette fois

Le 29 août 2013, la Confédération et le Department of Justice (DoJ) américain ont signé à Washington DC une déclaration commune concernant un programme offert par le DoJ à certaines banques suisses souhaitant régler leur passé.

Depuis jeudi dernier, nous avons une vraie Lex USA, « 100% made in the USA ». Il ne s’agit pas d’un accord bilatéral mais d’une offre complètement unilatérale du DoJ que la Suisse et ses banques peuvent avaler... ou non. Le programme du DoJ concernant des accords de non-poursuite ou des lettres de « non-cible » pour les banques suisses est une application transfrontalière du droit américain sans précédent.

La Suisse comme banc d’essai des accords FATCA

Pour les principes et définitions clés, le Programme se base sur l’Accord FATCA conclu entre la Suisse et les Etats-Unis le 14 février 2013. Il implique quelque part une application anticipée de cet Accord. La Suisse deviendra ainsi une sorte de banc d’essai pour l’application des accords FATCA. Cela a probablement du sens pour toutes les parties directement impliquées, mais cela démontre bien que le Programme annoncé n’est pas un accord bilatéral négocié et conclu entre la Confédération et les USA. Visiblement, le petit David suisse n’a pas obtenu grande chose pendant les trois ans de négociations avec le géant gringo Goliath.

En quoi consiste le Programme américain ?

Sous des conditions précises, étendues et strictes, le Programme offre à certaines catégories de banques suisses la possibilité de régler leur passé en demandant au DoJ un accord de non-poursuite ou une confirmation de « non-cible », selon le cas.

La période pertinente du Programme s'étend en principe du 1er août 2008 au 31 décembre 2014. Le DOJ ne va pas autoriser de nouvelles enquêtes sur des banques suisses jusqu’au 1er janvier 2014.

Les individus sont exclus du Programme de manière générale et celui-ci n’est pas non plus disponible pour les banques suisses déjà sous enquête du DoJ à compter du 29 août 2013.

Clause guillotine

Le DOJ peut terminer le programme si (i) l’Administration suisse n’encourage pas (assez) les banques à participer ou si (ii) des obstacles juridiques empêchent la participation effective des banques dans le programme. C’est la deuxième catégorie qui pourrait poser problème si un tribunal suisse interdit, par exemple, le transfert de données concernant les employés ou les tiers.

Des informations à rendre par les banques au DoJ

Pour obtenir un tel accord de non-poursuite, la banque doit rendre au DoJ entre autres :

-       tous les détails sur ses affaires commerciales concernant des contribuables américains ;

 -      les noms et les fonctions de ses employés engagés dans ces affaires ;

 -      le nombre total des comptes de contribuables américains et la valeur maximale totale en USD de ces comptes à différents moments clés pendant la période pertinente ; et

-       pour tous les comptes clôturés pendant la période pertinente, les fameuses « Leaver Lists » avec tous les détails de fonds entrants et sortants sur ces comptes et sur les personnes impliquées, que ce soient des employés, des intermédiaires, des établissements bancaires et financiers ou des tiers (par ex. fiduciaires, gestionnaires de fortunes, avocats).

Les données de clients

Sous le Programme, les banques participantes ne seront pas obligées de transmettre au DoJ les noms des clients et les détails de leurs comptes, mais les données qu’elles devront rendre permettront sans doute aux autorités américaines de demander à la Confédération l’échange d’informations sur la base de la Convention de double imposition. Il s’agira logiquement de demandes groupées, sur la base d’un comportement générique de clients (par exemple des contribuables avec des comptes en Suisse détenus par une société boîte aux lettres off-shore et/ou avec une instruction de « hold mail », c'est-à-dire de ne pas envoyer de lettres, de relevés bancaires, etc. Ceci couvrirait à mon avis la plupart des clients concernés).

Le tribunal fédéral vient de valider de telles demandes groupées dans un arrêt récent (5 juillet 2013, cas 2C_269/2013) concernant l’échange d’informations avec les USA. Avec cela, un obstacle pour coopérer avec la justice américaine a déjà été retiré !

Des pénalités lourdes à assumer

Les banques demandant l’accord de non-poursuite doivent également assumer des pénalités lourdes en fonction des soldes de comptes des contribuables américains pendant la période pertinente. Les pénalités sont basées sur le solde maximal en USD sur chaque compte pendant cette période et leur taux est de 20, 30 ou 50% en fonction de la date d’ouverture de chaque compte. La pénalité la plus élevée s’applique aux comptes ouverts après la date de l’accord entre l’UBS et le DoJ, c’est-à-dire après le 28 février 2009.

Réductions possibles

La base pour les pénalités peut être réduite de la valeur maximale en USD de chaque compte pour lequel la banque démontre, à la satisfaction du DOJ, que celui-ci était un compte déclaré, ou que le compte a été communiqué par la banque au fisc américain, ou que le compte a fait l'objet d’une déclaration volontaire par le contribuable américaine suite à une notification par la banque d’un programme de déclaration volontaire, et ceci avant l’exécution de l’accord de non-poursuite.

Combien de réductions les banques peuvent-elles ainsi obtenir? Cela reste à voir... A mon avis, la démonstration demandée ne sera pas facile, en tout cas pour la dernière catégorie (déclaration volontaire) : comment démontrer que le client s’est rendu aux autorités américaines suite à une notification par la banque ?

FINMA

Selon la déclaration commune, la FINMA, l’organe suisse de surveillance des banques, va demander à tous les établissements qu’ils écrivent à leurs clients américains pour les encourager à se dénoncer aux autorités.

Vu les réductions de pénalités possibles, les banques ont tout intérêt à le faire, voire plus encore ! Elles ont intérêt à suivre les clients de près et à les aider de A à Z quant aux procédures de la déclaration volontaire, pour prouver que c’est bien suite à la notification de la banque que le contribuable américain a agi.

Surprise 1 : les banques déjà sous enquête sont exclues du Programme

La déclaration commune et le Programme sont très clairs : les 14 banques suisses déjà sous enquête autorisée par le DoJ à la date de 29 août 2013 sont exclues[i] ! Vis-à-vis de l’objectif du Conseil fédéral de trouver une solution globale pour le secteur financier suisse, je trouve pour le moins étonnant que les banques déjà sous enquête aux Etats-Unis ne soient pas couvertes. Ce sont justement les banques les plus exposées à l’insécurité juridique, celles dont notre gouvernement voulait régler la situation. Et celles-ci étaient logiquement les plus grands acteurs sur le marché des fonds américains non-déclarés, et par conséquent les banques qui devront assumer les peines les plus lourdes.

Il me semble évident qu’elles ne vont pas s’en sortir mieux que les banques suisses qui ne sont pas encore sous enquête et qui vont maintenant demander un accord de non-poursuite. Elles devront s’acquitter d’amendes de l’ordre de 20, 30 ou 50% des fonds non-déclarés concernés.

Quel prix alors pour les banques déjà sous enquête ? Nous l’ignorons encore.

Surprise 2 : des pénalités trop élevées et des milliards en jeu

En février 2009, l’UBS avait trouvé un accord avec le Department of Justice en acceptant des pénalités d’USD 780 millions. La banque était accusée d’avoir aidé environ 17'000 clients américains à dissimuler quelque 17 milliards USD au total. L’amende était donc d’environ 4.5% des fonds non-déclarés. En mars 2013 encore, la banque Wegelin a vu son accord avec la Justice américaine validé par le tribunal. La banque Wegelin a assumé au total 74 millions USD de pénalités. Elle était pourtant accusée d’avoir aidé une bonne centaine de contribuables américains à dissimuler quelque 1.2 milliards USD de fonds au total. En d’autres termes, le prix de l’accord Wegelin était d’environ 6% des fonds non-déclarés[ii].

Aujourd’hui, six mois après le jugement Wegelin, les autres banques suisses qui veulent régler leur passé avec la Justice américaine se voient confrontées à des pénalités de 20, 30 ou même 50% (!) au total pour tous les fonds américains non-déclarés dans leurs comptes[iii]. Après trois ans de négociations, on en arrive à une situation dans laquelle les banques devront assumer des amendes quatre, six ou dix fois supérieures à celles ayant frappé UBS ou Wegelin pour des faits similaires, voire pire encore.

Si l’on prend pour hypothèse le chiffre de 30 milliards USD qui représenteraient les fonds américains non-déclarés déposés dans des banques suisses, 12 milliards seraient potentiellement concernés par le Programme ; les 17 milliards déposés chez UBS ou le 1,2 milliard chez Wegelin ayant déjà été amendés. Les pénalités de 20, 30 ou 50% prévues par le Programme font que les banques suisses pourraient être contraintes de reverser en moyenne le tiers de ce montant, soit 4 milliards USD. Ces amendes s’ajouteront aux 10 milliards USD d’impôts et pénalités payées ou dues par les 39 000 contribuables qui se sont déjà dénoncés au fisc américain.

Surprise 3 : les « Leaver Lists » concernent aussi les entrées de fonds

Les « Leaver Lists », à savoir les listes de tous les détails (montants et nature de dépôts, nombre et identité de toutes les personnes impliquées, etc.) de chaque compte clôturé pendant la période pertinente doivent également contenir les entrées de fonds. En fait, chaque (!) entrée ou sortie du compte clôturé pendant cette période doit être communiquée au DoJ de manière très détaillée (montant, nature, intermédiaire, banque, pays, etc.). Imaginons un instant la quantité de données impliquée avec ces Leaver Lists...

Sans doute le DOJ veut détenir toutes ces informations détaillées pour pouvoir déposer des demandes groupées auprès de l’autorité suisse compétente (l’Administration fédérale des contributions à Berne) dans le but d’obtenir l’identité des contribuables américains et de tous les tiers impliqués (banques et autres) et de les poursuivre, selon le cas.

Surprise 4 : absence de protection du personnel et des tiers dans le Programme

Aucune provision de la déclaration commune ou du Programme annoncé ne protègerait les intérêts des employés de banques ou des tiers concernés. Notre gouvernement compte néanmoins offrir certaines garanties de manière unilatérale. La participation par une banque suisse au Programme doit se dérouler dans le cadre du droit en vigueur, comme l’avait demandé le parlement dans sa déclaration adoptée le 19 juin 2013. Pour obtenir l’autorisation du Conseil fédéral nécessaire, les banques participantes devront respecter certaines dispositions sur la protection des données et sur le travail.

Cette autorisation sera valable pour une période de 12 mois, en principe, et est assortie, entre autres, des conditions suivantes :

  • Les données personnelles de membres du personnel (actuels ou anciens) et de tiers ne peuvent être communiquées que si les personnes concernées ont été informées, au moins 20 jours avant la date prévue pour la transmission aux autorités américaines, de l’étendue et de la nature des données ainsi que de la période concernée ;
  • Si la banque envisage de communiquer ces données contre la volonté de la personne concernée, elle doit signaler à cette dernière son droit d’intenter une action selon la Loi sur la protection des données. Les données ne peuvent être transmises que dix jours après la notification, ou seulement après l’entrée en force du rejet de la plainte par le tribunal ;
  • Les banques suisses dont les noms et données figurent dans les Leaver Lists qu’une banque entend transmettre aux autorités américaines doivent être informées des données les concernant au moins 20 jours avant la date prévue pour la transmission de ces données.

Les banques ont entretemps conclu un accord avec l’Association des employés de banques pour garantir l’assistance juridique des employés concernés et pour protéger du licenciement ou de la discrimination à l’embauche des personnes qui étaient impliquées dans les affaires liées aux fonds non-déclarés de clients américains. Cet accord est entré en vigueur le 29 août 2013, date de l’annonce du Programme.

Je reste sceptique au sujet de la protection effective que les banques offriront à leur personnel. En tout cas, les « prestations » rendues dans ce domaine par les banques dans le passé récent ne laissent pas de place à un grand optimisme.

De plus, le DoJ peut mettre un terme au Programme si des obstacles juridiques empêchent la participation effective des banques. Cette clause de guillotine posera problème si les tribunaux suisses interdisent dans un certain nombre de cas des données concernant les employés ou les tiers. C’est un risque que les banques participantes ne veulent pas prendre.

Un dernier obstacle à la protection effective: la Convention de 1996 pour éviter la double imposition, conclue entre les USA et la Suisse, qui prévoit une notion d’échange d’informations assez large, comme vient de le confirmer notre TF dans son arrêt du 5 juillet dernier. La Convention relève du droit supranational qui pourrait mettre de côté, selon le cas, le droit national suisse (en vigueur ou futur) concernant la protection de données et des employés.

Les frais de l’exécution du Programme

L’exécution du Programme sera suivie de demandes (groupées) d’assistance administrative par les autorités américaines, sur la base des informations rendues par les banques participantes et dans le but de poursuivre les contribuables américains concernés et les personnes qui les ont assistés pour frauder le fisc. Cet échange d’informations aura lieu dans le cadre de la Convention entre les Etats-Unis et la Suisse contre la double imposition de 1996.

Dans la déclaration commune, la Confédération s’engage à traiter ces demandes de manière accélérée et de mettre à disposition du personnel additionnel et toutes les autres ressources nécessaires pour une exécution rapide. Nous avons déjà vu des telles procédures avec l’affaire UBS. En 2010, la Confédération avait mis à la charge d’UBS des coûts liés au traitement de deux demandes d’assistance administrative concernant ses clients américains. Ces frais étaient estimés à CHF 40 million à l’époque. Qui paie la facture cette fois ?

L’exécution entraînerait aussi des frais d’exécution très élevés pour les banques participantes. Le Programme leur demande de délivrer une quantité considérable de données, sous une certaine forme prescrite, en anglais ou traduit en anglais. La plupart de ces données doivent en outre être vérifiées et certifiées par des avocats ou auditeurs indépendants et les banques auront très certainement besoin de l’assistance d’avocats et auditeurs américains et suisses pour les conseiller et guider pendant les procédures compliquées et délicates du Programme.

Chercher la faute et le fautif

Vu les mauvaises surprises, l’exclusion des banques déjà sous enquête, les amendes trop élevées, l’absence de protection d’employés et tiers dans le Programme et les frais exorbitants liés à l’exécution de celui-ci, je me demande qui a insisté pour un accord global : le Conseil fédéral, l’ASB ou des banques individuelles ? Les Américains peut-être ?

En tout cas, la stratégie de la Confédération n’a pas été très rémunératrice. J’estime que les conséquences pour la place financière suisse auraient été beaucoup moins lourdes si Berne avait opté pour une stratégie permettant aux banques de régler leurs problèmes rapidement et en direct avec la justice américaine. L’exemple de l’UBS et Wegelin le prouve.

Si une solution collective et globale constituait l’objectif déterminant, je pense que le gouvernement aurait au moins dû mandater une équipe de rêve (« Dream Team ») de ténors des barreaux de NYC et Washington DC spécialisés en criminalité col-blanc, comme l’ont fait l’UBS et Wegelin avec des résultats « nettement » meilleurs !

La stratégie de défaite du Conseil fédéral

Résultat de trois ans de négociations: il n’y a pas d’accord et même pas de solution globale. Tout ce que nous avons obtenu c’est une vraie Lex USA, « 100% made in the USA ». Une offre complètement unilatérale du DoJ, très inspirée de l’invention américaine FATCA, pas très attractive en termes de pénalités et frais d’exécution et qui ne s’applique pas aux banques les plus concernées par le différend fiscal USA-Suisse … C’est honteux !

A qui la faute ? Certes, la Justice américaine a haussé le ton, augmenté les pénalités et durci les conditions à plusieurs reprises, la dernière fois après le rejet de la Lex USA. Clairement, le Department of Justice en avait marre et ne voulait plus conclure un accord selon le modèle UBS ou Wegelin.

Mais pourquoi les banques suisses ont-elles tellement tardé à trouver un accord ? Par peur de devoir violer le droit suisse en coopérant avec la Justice américaine ? Cela aurait coûté certainement moins que les milliards de dollars qu’elles doivent maintenant à la Justice américaine.

Et quel est le rôle du Conseil fédéral dans la gestion du différend ? En voulant négocier pendant trois ans une solution globale pour toute la place financière suisse, et en ayant traîné ces négociations, notre gouvernement a suivi une stratégie de défaite. Comme nous l’avons déjà constaté dans les négociations avec l’OCDE concernant l’échange d’informations, avec l’UE concernant la fiscalité d’entreprises, avec la France en matière de successions, etc. Clairement les résultats obtenus par la Suisse ne s’améliorent pas par rapport à la durée des négociations. La lenteur suisse se paie cher, très cher.

 



[i]               Les noms cités dans la presse sont : Banque Cantonale de Bâle, Banque Cantonale de Zurich, Credit Suisse, Julius Baer, Hapoalim, HSBC Suisse, LLB, Leumi, Mizrahi, Neue Zürcher Bank, Pictet et Wegelin. Il manque encore 2 noms et il est probable que la Banque Frey soit un de deux, étant donné que des employés de cette banque ont déjà été inculpés aux Etats-Unis.

 

[ii]               Tout récemment encore, au 31 juillet 2013, la Liechtensteinische Landesbank (LLB) AG a obtenu un accord de non-poursuite du procureur à Manhattan NYC, approuvé par le DoJ, et a dû s’acquitter d’une amende de 23,8 millions USD pour un total de fonds non-déclarés américains de 340 millions USD pendant la période de 2001 à 2011. C’est exactement 7% et l’accord aurait été négocié en quelques mois !

 

[iii]              Voire plus encore, parce que les amendes s’appliquent sur le solde en compte le plus élevé entre le moment d’ouverture et le moment de l’accord et les mêmes fonds peuvent être frappés plusieurs fois, si le client a changé de banque entretemps, ce qui est notamment le cas pour bon nombre d’ex-clients de l’UBS.

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