Oberson

AVOCAT ET PROFESSEUR

Xavier Oberson est professeur à l'Université de Genève et avocat.

Les limites à l’optimisation fiscale

Tout le monde a le droit d’organiser ses affaires de façon à payer le moins d’impôts possible: ce principe est généralement admis partout. Même la Cour suprême des Etats-Unis ou notre Tribunal fédéral l’ont reconnu. 

Pourtant, on assiste récemment à une remise en question, subtile, de cette règle. Est-ce vraiment licite, voire éthique, de s’arranger pour réduire sa charge fiscale? Nous allons tenter de donner quelques éléments de réponse.

A priori, dès lors que la jurisprudence la plus autorisée le reconnaît, l’économie d’impôts est absolument légale. D’ailleurs, dans l’optique d’une économie de marché, n’est-il pas justifié de réduire ses coûts dans une perspective d’allocation optimale des ressources? 

Cela étant, il faut tenir compte du caractère spécifique de la charge fiscale qui doit être supportée par tous, dans le respect du principe d’égalité de traitement. 

Interdire les abus de droit

En conséquence, très tôt, en tout cas dès les années 1930, le droit suisse a érigé une première barrière fondée sur le principe général de l’interdiction de l’abus de droit appelée prohibition de l’évasion fiscale. 

Dans cette optique, un contribuable commet un tel abus lorsqu’il choisit une forme ou une structure insolite dans le but exclusif d’économiser des impôts et que la forme mise en place conduit effectivement à une telle économie. 

Cette règle permet ainsi à l’administration, et aux tribunaux, de contrecarrer des schèmes abusifs, artificiels, et les taxer selon leur réalité économique. 

Par la suite, à partir des années 1970, la jurisprudence a été encore un pas plus loin. Certaines normes fiscales contiennent des notions économiques (par exemple, le rendement de fortune) qui peuvent être interprétées directement selon leur contenu économique, sans devoir nécessairement démontrer l’existence d’un abus du contribuable. 

Par exemple, la vente d’une société contenant un important poste de liquidités peut, à certaines conditions, être traitée comme une liquidation (taxable) et non comme un gain en capital (exonéré). Cette règle d’interprétation est d’ailleurs aujourd’hui très efficace.

Enfin, mais nous passons alors de l’autre côté du miroir, on distinguera ces cas de la soustraction ou la fraude fiscale, passible de sanctions, voire d’emprisonnement dans les cas graves (faux documents), qui portent sur une structure dissimulée à l’administration fiscale. 

Dans les cas précédents il n’y a généralement pas d’amende, car la transaction n’est pas dissimulée; elle se déroule bien comme elle est décrite à l’administration.

L’«aggressive tax planning»

Récemment, au niveau international, des structures fiscales d’optimisation ont été mises à jour dans le cadre d’entreprises multinationales. L’OCDE, notamment, analyse sous l’angle critique ces schémas dans le cadre d’un plan de mesures appelé programme BEPS. 

Certaines mesures sont dirigées contre ce que l’on appelle l’«aggressive tax planning». Cette notion mérite une clarification. Il s’agit de lutter contre les schèmes artificiels, dénués de substance, ou dans lesquels les contribuables tentent d’utiliser les divergences entre les systèmes fiscaux des Etats. 

A notre sens, elle se rapproche fondamentalement de la lutte contre l’abus de droit. Il nous paraît ainsi que la Suisse devrait pouvoir s’accorder de ces développements internationaux. 

Le caractère «insolite» ou artificiel d’une trans-action est en effet un élément constitutif de notre bonne vieille notion, presque centenaire, de la prohibition de l’évasion fiscale. 

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