Oberson

AVOCAT ET PROFESSEUR

Xavier Oberson est professeur à l'Université de Genève et avocat.

Le fisc face aux sociétés offshore

L’affaire dite des «Panama Papers» a mis au grand jour l’usage à grande échelle de sociétés, souvent de simples «boîtes aux lettres», qui n’ont pas vraiment d’infrastructure et qui ont leur siège dans un paradis fiscal. 

Ces structures, couramment appelées sociétés offshore, ont été utilisées depuis des décennies, surtout dans le passé, à des buts divers et souvent peu légitimes d’évasion fiscale. 

L’idée, dépassée aujourd’hui, est que le bénéfice réalisé par la société soit attribué à l’Etat du siège de celle-ci et donc, en l’absence d’impôt sur le bénéfice perçu par cet Etat, de ne pas subir d’imposition. Le soleil, voire la plage, serait censé en quelque sorte compenser le devoir de payer un impôt…

Des outils pour les sociétés suisses...

En réalité, et depuis longtemps déjà, le fisc dispose de toute une palette de règles pour contrer l’usage de ces sociétés offshore. Ces dispositions, suivant l’évolution de la jurisprudence et des normes internationales, n’ont fait que se renforcer. 

Dans les années 1930 déjà, le Tribunal fédéral a été confronté à une forme particulière de montage offshore, à savoir des fondations du Liechtenstein sans réelle substance et surtout totalement contrôlées par des résidents suisses. A cette occasion, notre Haute Cour a confirmé que cette structure devait être considérée comme transparente et les avoirs de la fondation attribués aux personnes qui la contrôlent. 

Cette jurisprudence a ensuite pu être appliquée également aux sociétés offshore, à la condition que la structure mise en place soit insolite, créée aux seules fins d’économiser des impôts et conduise effectivement à une économie (théorie de l’évasion fiscale). Dès lors, le fisc peut donc taxer en main de résidents suisses des sociétés offshore qu’ils contrôlent. 

Un nouveau développement majeur allait survenir en 2003. En effet, dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a confirmé qu’une société offshore, en l’occurrence une BVI de négoce de pétrole dirigée en fait depuis la Suisse, devait être considérée comme une société suisse. 

Cela implique dix ans de reprises fiscales sur les bénéfices réalisés depuis la Suisse. Le cas ne l’examine pas, mais on peut envisager en plus 35% d’impôt anticipé sur les dividendes distribués par cette même structure sur les cinq dernières années. 

Depuis, l’Administration fiscale fédérale ou cantonale n’hésite pas à utiliser les critères définis par le Tribunal fédéral pour appréhender des sociétés sans substance économique dirigées depuis la Suisse.  

... et les multinationales

La suite se déroule au niveau international. Dans le cadre du programme BEPS («base erosion profit shifting») de l’OCDE, dont les 15 plans d’action sont en train d’être mis en œuvre un peu partout dans le monde, de nombreuses mesures vont permettre de restreindre encore mieux l’usage de structures offshore sans raison économique. 

Ce programme se concentre en effet sur les transactions entre sociétés multinationales pour s’assurer que les prix versés sont conformes au prix de pleine concurrence. Il renforce drastiquement la lutte contre la concurrence fiscale dommageable. 

Les schémas utilisés sont passés au peigne fin par des experts transnationaux, les pratiques des Etats sont examinées dans le cadre de procédures «d’examen par les pairs», dont les résultats sont rendus publics. En définitive, les comportements des banques, fiduciaires, avocats, conseillers fiscaux sont également revus d’un œil critique à l’aune d’un concept nouveau: la lutte contre la planification fiscale dite «agressive». 

En conséquence, l’ombre d’un palmier sur une plage va rester ce qu’elle est et non pas une dissimulation au fisc.

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