Jaccard Michel

ASSOCIÉ, ID EST AVOCATS

Fondateur de l’Etude id est avocats, Michel Jaccard est un spécialiste du droit des technologies, des médias et de la propriété intellectuelle ainsi que du droit commercial et du financement d'entreprises, domaines dans lesquels il pratique, enseigne et publie depuis plus de 15 ans. Il a obtenu une licence et un doctorat de l'Université de Lausanne et un diplôme postgrade (LLM'97) de l'Université de Columbia, dans l'Etat de New York, où il est également admis au barreau et a travaillé plusieurs mois dans un cabinet international.

Le droit au déréférencement au lieu du droit à l’oubli: autres questions non résolues

Le Comité consultatif mis en place par Google à la suite de sa condamnation par la Cour de Justice de l’Union Européenne en mai 2014 consacrant un « droit au déréférencement » a rendu son rapport le mois dernier.

Dans un précédent billet, nous avons traité des critères retenus par le Comité pour mettre en œuvre le jugement européen, bien vague sur la question, et expliqué pourquoi cet arrêt ne pouvait être compris comme la consécration d’un droit à l’oubli sur Internet, mais plutôt comme un droit à être déréférencé, soit à ne pas apparaître dans les résultats d’un moteur de recherche dans le cadre d’requête portant sur son nom, à certains conditions.

Nous nous intéressons ici à des questions plus techniques et procédurales que le jugement n’a pas non plus totalement éclaircies.

Par exemple, est-il opportun d’informer les auteurs de la publication originale (en général, des journalistes) de la suppression de l’indexation d’un article précis en suite d’une requête d’un individu auprès de Google, qui lui donnerait raison ? La base légale pour une telle information n’est pas claire : de quel droit un journaliste devrait-il être systématiquement informé des restrictions à l’accès aux articles qu’il publie ?

Le Comité consultatif propose pourtant, en matière de bonne pratique, d’informer ceux qui ont été à l’origine de la publication. Il va même plus loin en estimant qu’il serait judicieux de les contacter dans des cas complexes, avant même de rendre une décision sur le déréférencement de la source. Dans la foulée, le Comité consultatif recommande que les auteurs de la publication originale aient également le droit de contester, devant les autorités de protection des données, une décision d’un moteur de recherche de supprimer un article précis des résultats de recherche.

Que faut-il en penser ? L’arrêt européen se fonde sur le droit de la protection des données pour imposer aux moteurs de recherche, en tant que maîtres de fichiers (« data controllers »), des obligations spécifiques. Les règles qui prévalent pour la presse sont en général différentes et les journalistes bénéficient d’une marge de manœuvre plus large, au nom de la liberté de l’information. Il me paraît délicat de tenter de combiner les deux approches.

Google, en tant que moteur de recherche et « maître de ses fichiers » d’indexation, doit rendre des comptes aux individus dont il traite les données personnelles, pas aux organes de presse. Si des journalistes s’estiment « censurés » par Google, il leur appartient de gagner leur droit à être lus et commentés par la qualité de leurs articles plutôt que d’escompter une diffusion large du fait d’une bonne indexation par des moteurs de recherche.

Une deuxième question importante traitée par le Comité consultatif est celle de la portée territoriale de la décision judiciaire. Google a décidé d’offrir aux résidents suisses le droit de demander un déréférencement, quand bien même la décision n’est pas directement applicable dans notre pays. Mais la question se pose évidemment avant tout pour l’index « global », « google.com », géré par la structure américaine de Google. L’arrêt est muet sur ce point. Le groupe de travail européen WP 29 est d’avis que seule une suppression du référencement sur tous les domaines, et non seulement les domaines européens, est de nature à protéger les droits fondamentaux (Guidelines, no. 21).

La majorité des membres du Comité consultatif considère, quant à elle, que le droit à l’information doit prévaloir dans les pays dont les lois pourraient ne pas aboutir au même résultat que le jugement de la CJUE, tout en reconnaissant qu’une suppression totale assurerait une meilleure protection absolue aux citoyens. Il est vrai que la solution européenne ne sera vraisemblablement pas reprise telle quelle par d’autres tribunaux, notamment américains, qui mettront en avant le droit à l’information et la liberté d’expression.

Enfin, le Comité consultatif reconnaît à Google le droit d’informer ceux qui mènent une recherche sur une version « européenne » du moteur de recherche que « certains résultats ont été supprimés en application de la loi européenne sur la protection des données », pour autant que les droits de la personne en question ne soient pas compromis. Cela paraît toutefois difficile, car une telle mention ne peut que mettre la puce à l’oreille de celui qui a initié la recherche, et donc l’inciter à la renouveler depuis l’index « google.com », puis à comparer les résultats. La solution retenue est donc conforme à l’arrêt mais peu satisfaisante.

L’arrêt de la Cour de justice a posé des limites à la toute puissance des moteurs de recherche comme Google (qui s’est fait condamner), tout en consacrant leur importance dans le paysage de l’Internet x.0 (car il leur revient de décider ce qui peut être indexé ou non). C’est un rôle que les moteurs de recherche n’ont peut-être pas souhaité, mais Google semble s’en accommoder, et la société californienne n’a rien perdu de son influence à la suite de la condamnation judiciaire. Au contraire, elle bénéficie du soutien de la presse, qui est devenue parfaitement consciente de l’importance du canal de diffusion de contenu que sont les principaux moteurs de recherche et de la nécessité d’indexer au mieux les publications disponibles en ligne.

Il reste que, pour le juriste, cette approche a ses limites : pourquoi un acteur privé comme Google devrait-il décider de ce qui est admissible ou non, sans même assurer une totale transparence sur les critères retenus et leur pondération ?

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