Oberson

AVOCAT ET PROFESSEUR

Xavier Oberson est professeur à l'Université de Genève et avocat.

Du blanchiment de fraude fiscale

L’actualité récente, notamment dans l’affaire dite «SwissLeaks», plus précisément «HSBC leaks», place sur le devant de la scène une nouvelle infraction pénale, redoutable, et pourtant aux contours flous et en évolution: le blanchiment de fraude fiscale. Connue de quelques Etats étrangers, cette infraction devient une réalité, du moins pour tous les Etats membres du GAFI, dont la Suisse, depuis l’adoption des nouvelles recommandations de février 2012.

A cette occasion, les Etats membres se sont engagés à ériger en infraction pénale, passible d’emprisonnement, le blanchiment de fonds provenant d’infractions fiscales graves. Les travaux de mise en œuvre de cette norme se sont achevés le 12 décembre 2014 au Parlement fédéral et on s’attend à une entrée en vigueur au 1er juillet de cette année. Cette nouvelle règle va donc s’ajouter à tout l’arsenal des instruments de lutte contre la fraude fiscale. Elle soulève des questions techniques complexes qui ont d’ores et déjà passionné les experts et les politiciens.

La difficulté principale est d’ordre conceptuel. En effet, contrairement aux infractions «typiques» de blanchiment déjà réprimées, l’origine des fonds de la fraude fiscale ne provient pas nécessairement d’un crime (trafic de drogue, corruption, crime organisé), mais d’une activité licite (travail, intermédiation ou revenus d’investissement). En définitive, le blanchisseur fiscal «noircit» de l’argent initialement propre. Le législateur a donc dû tenir compte des particularités du domaine fiscal et poser de nombreuses règles de délimitation et d’identification de l’infraction initiale, qui poseront de grands problèmes de mise en œuvre.

Jusqu’ici, les infractions fiscales, hormis quelques rares cas de contrebande douanière ou de TVA, n’étaient pas considérées comme des crimes en droit suisse et donc susceptibles de constituer une infraction initiale de blanchiment. Le nouveau droit va ainsi élargir la palette des infractions initiales de blanchiment à la fraude fiscale qualifiée, soit la soustraction d’impôt d’un montant de plus de 300 000 francs, par période fiscale, réalisée au moyen de documents faux ou falsifiés. Les intermédiaires financiers (banques, gérants de fortune, fiduciaires ou avocats d’affaires) vont en conséquence devoir vérifier avec attention l’origine des fonds reçus dans le cadre de leur activité, avec un devoir d’annonce en cas de soupçons fondés.

S’ils agissent en connaissance de cause, toutes activités susceptibles d’entraver la confiscation des avoirs provenant de la fraude fiscale, telles que constitution de structures, transferts destinés à dissimuler ces avoirs ou autres manœuvres en ce sens, sont susceptibles de constituer une infraction de blanchiment.

Cette nouvelle règle suppose la mise en place d’un dispositif adéquat de vérification de l’origine des fonds et s’applique aussi bien aux avoirs provenant de résidents suisses qu’étrangers. Pour les fonds provenant de résidents suisses, c’est donc une nouvelle brèche dans le secret bancaire. De plus, pour les fonds étrangers, elle suppose la connaissance des éléments essentiels du droit fiscal local.

En effet, si l’acte a été commis à l’étranger, il doit constituer une infraction analogue à la fraude fiscale qualifiée de droit suisse (principe de double incrimination). D’emblée, le message du Conseil fédéral n’est pas très rassurant sur ce point car il semble s’accorder sur une vision large de l’infraction fiscale commise à l’étranger. Le 1er juillet 2015 marque donc un nouveau tournant dans la répression de la fraude fiscale internationale.

Mais attention: de telles règles sont déjà en vigueur dans de nombreux Etats, notamment européens! L’intermédiaire financier ne doit ainsi pas oublier que son comportement, même s’il peut être encore conforme au droit suisse aujourd’hui, est déjà pénalement répréhensible auprès d’un autre Etat. A cet égard, non seulement l’activité d’auteur est visée, mais déjà la simple participation, d’où le terme très «tendance» de complicité de blanchiment de fraude fiscale…

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