Jaccard Michel

ASSOCIÉ, ID EST AVOCATS

Fondateur de l’Etude id est avocats, Michel Jaccard est un spécialiste du droit des technologies, des médias et de la propriété intellectuelle ainsi que du droit commercial et du financement d'entreprises, domaines dans lesquels il pratique, enseigne et publie depuis plus de 15 ans. Il a obtenu une licence et un doctorat de l'Université de Lausanne et un diplôme postgrade (LLM'97) de l'Université de Columbia, dans l'Etat de New York, où il est également admis au barreau et a travaillé plusieurs mois dans un cabinet international.

Des contrats modèles pour financer rapidement les startups?

Une startup est constamment à la recherche de financement. En phase d’amorçage, donc sans clients ni revenus, il lui sera difficile d’obtenir des crédits de la part des banques. C’est donc vers des investisseurs en capital plutôt que des prêteurs d’argent que les fondateurs de la startup vont se tourner. Il s’agit de convaincre des privés ou des institutionnels d’apporter des moyens financiers immédiats à la société en échange d’une fraction du capital. Dans certains cas, l’investisseur accepte de prêter de l’argent sans devenir immédiatement actionnaire, mais se réserve le droit de le devenir par la suite, à des conditions prédéfinies (prêts convertibles).

Chaque fois qu’une startup sécurise un financement, on parle de tour de table. Le premier tour (seed) correspond en général à la constitution de la société avec un capital minimal (100'000 CHF dont  50'000 CHF libérés pour une société anonyme, 20'000 CHF pour une société à responsabilité limitée). Ce tour est rendu possible le plus souvent grâce à l’argent investi par les fondateurs eux-mêmes, parfois par leur famille ou des amis proches. C’est souvent lors du tour suivant (le fameux tour « A ») que des investisseurs étrangers au cercle des fondateurs apparaissent et qu’une véritable négociation intervient.

Elle portera sur plusieurs points, dont la valorisation de la société avant l’investissement, la composition du conseil d’administration, la liste des décisions qui ne pourront à l’avenir être prises sans l’accord des investisseurs principaux, des droits de préemption, de suite et de forcer la vente, parfois sur des garanties que les investisseurs exigeront des fondateurs, voire d’une garantie de protection contre la baisse de la valorisation de la société à l’avenir (anti-dilution). A ces discussions participent en général des avocats spécialisés, qui connaissent les standards du marché et sont à l’aise avec la rédaction de clauses contractuelles qui peuvent rapidement devenir complexes. Si le tour de table est important, les coûts liés aux négociations restent marginaux, et le recours à des spécialistes aura permis aux différents acteurs – fondateurs et investisseurs – d’être conseillés au mieux de leurs intérêts.

Mais si le tour de table n’est pas majeur ou qu’il intervient très tôt dans la vie de l’entreprise, les honoraires que l’avocat va facturer pour son intervention dans les discussions et la rédaction des documents idoines peuvent apparaître - ou sont parfois carrément - disproportionnés.

Dès lors, plusieurs initiatives, en Suisse et à l’étranger, ont vu le jour pour tenter de réduire les coûts et d’améliorer l’efficacité du processus. Dans le monde anglo-saxon, on peut citer en vrac les modèles de contrats d’investissement disponibles sur des sites comme SeriesSeed.com, YCombinator, sur celui de la National Venture Capital Association américaine ou encore de son équivalent anglais. Beaucoup des documents « modèles » disponibles sont d’excellent niveau, et assez facilement utilisables dans un contexte suisse si un investisseur anglo-saxon insiste pour y recourir. En Suisse justement, la Swiss Corporate Finance Association (SECA) a publié il y a déjà 4 ans des modèles de documents, révisés en 2012, qui constituent à mon avis une excellente base pour un tour de table « A » déjà, quand bien même il importe parfois de les simplifier ou de les rééquilibrer en faveur des fondateurs, ce qui peut être fait assez aisément.

L’utilisation de plus en plus répandue de ces modèles parmi les conseillers juridiques spécialisés permet, sinon de réduire à chaque fois les coûts de façon importante, du moins de concentrer les efforts sur les points de négociation véritables plutôt que sur des « pinailleries » dont les avocats ont parfois le secret. Il n’en reste pas moins que l’on est toujours à la recherche de documents véritablement standards qui pourraient accélérer le processus de négociation avec certitude.

Or, deux initiatives récentes  – aux Etats-Unis et en France – viennent d’être prises, avec exactement cet objectif : aux Etats-Unis, le projet « SAFE » (simple agreement for future equity) vise à simplifier l’émission d’emprunts convertibles en prévoyant, au lieu d’une dette, une option de conversion à prix déterminé et les conditions contractuelles applicables (privilèges, etc…). En France, juste avant Noël, une autre initiative a vu le jour : « AIR », pour Accord d’investissement rapide. Il s’agit essentiellement d’émettre un bon de souscription d’actions pour un prix correspondant à l’investissement souhaité, son exercice intervenant alors à la valeur nominale. En Suisse, on peut raisonnablement espérer que des versions « light » des documents modèles existants, voire des modèles agréés par les principaux acteurs et plateformes de financement, notamment les réseaux de business angels, verront le jour en 2014.

S’il faut saluer ces initiatives – trop rares dans le monde juridique -, elles restent malgré tout spécifiques aux pays et aux droits dont elles sont originaires. Surtout, les solutions proposées par ces contrats « standards » simplifiés en France et aux Etats-Unis n’abordent pas la problématique principale des rapports de force au sein de l’entreprise une fois l’investissement consommé : la fameuse convention d’actionnaires ou pacte d’associés. Or, c’est sur ces documents que par expérience il importe de passer du temps pour s’assurer que toutes les parties prenantes ont compris et accepté leurs droits et obligations. Or, tant qu'aucun accord n'est trouvé sur ces points, il ne sert à rien d'accélerer la conclusion d'un contrat de financement... Et si on en parlait dans un prochain billet ?

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