Jaccard Michel

ASSOCIÉ, ID EST AVOCATS

Fondateur de l’Etude id est avocats, Michel Jaccard est un spécialiste du droit des technologies, des médias et de la propriété intellectuelle ainsi que du droit commercial et du financement d'entreprises, domaines dans lesquels il pratique, enseigne et publie depuis plus de 15 ans. Il a obtenu une licence et un doctorat de l'Université de Lausanne et un diplôme postgrade (LLM'97) de l'Université de Columbia, dans l'Etat de New York, où il est également admis au barreau et a travaillé plusieurs mois dans un cabinet international.

Conventions d’actionnaires : éviter les pièges

Nous avons discuté dans notre billet précédent de la raison d’être et de l’utilité des conventions d’actionnaires. Attention toutefois, lors de leur négociation, à éviter des pièges qui pourraient réduire à néant leur pertinence. Florilège.

a)      Vouloir imposer la loi du plus fort au moment de la négociation du document, sans réfléchir à l’évolution possible de la situation sur le long terme

Celui qui possède la majorité des voix a beau jeu de vouloir exclure ou limiter les droits des actionnaires minoritaires. C’est oublier qu’une convention d’actionnaires s’inscrit dans la durée – plusieurs années. Or, une majorité se perd, soit parce que des jeux d’alliance se mettent en place, soit parce que l’on est dilué lors de l’entrée d’un nouvel investisseur. Dès lors, il faut d’emblée trouver une solution juste pour la société plutôt que de privilégier à tout prix ses propres intérêts, au détriment d’une vue à long terme. Le conseil (d’administration ou des gérants) doit viser le bien de la société, pas d’un actionnaire, fût-il majoritaire. Rédiger une convention d’actionnaires qui attise les conflits entre un majoritaire fort et un minoritaire victime des machinations du plus puissant ne fait qu’affaiblir la position du conseil, et met donc en danger le bon fonctionnement de la société.

b)      Ne pas distinguer entre les différents rôles

Dans de nombreuses PME, les actionnaires sont employés et membres du conseil en plus d’être propriétaires de l’entreprise. Les réunions de la direction s’occupent de stratégie, ou alors le conseil valide chaque facture. Un doux mélange des rôles que la loi ne sanctionne pas en tant que tel mais que la convention doit régler précisément. Par exemple, qui a le pouvoir d’engager ou de résilier le contrat de travail du CEO ? De quelle marge de manœuvre le CEO dispose-t-il pour le choix de son équipe ? A partir de quel écart par rapport au budget la direction doit-elle en référer au conseil ?

Il est important de donner des orientations précises et d’établir des choix de gouvernance clairs – une direction forte, qui peut véritablement interagir avec le conseil, ou alors un conseil puissant, qui conserve une influence importante sur les agissements de la direction au plan opérationnel. Pour renforcer la direction, on peut par exemple imposer au conseil d’accepter en son sein un membre de la direction – et donc obliger les actionnaires à voter en ce sens.

c)       Ne pas inclure de règles précises sur la composition du conseil et son fonctionnement

Une des fonctions principales des conventions d’actionnaires consiste à prévoir les votes qui doivent intervenir au sein des assemblées générales. Or, ceux-ci portent sur plusieurs décisions, dont les plus importantes – dans une perspective de gestion de la vie de l’entreprise – touchent à la composition du conseil. Il arrive pourtant que les conventions d’actionnaires ne traitent pas ou que partiellement ces points. La composition du conseil doit faire l’objet de règles précises, avec une indication du droit de nommer les membres, et leur fonction (président, vice-président, secrétaire). Parfois, la convention indique nommément qui doit siéger, mais ne prévoit rien si la personne en question démissionne, si elle vend ses actions, ou si pour toute autre raison il faut la remplacer. Qui a le droit de nommer un remplaçant ?

Certaines situations sont particulièrement délicates, comme par exemple un nombre pair d’administrateurs en conflit ouvert. Pour pallier une telle éventualité, il est parfois prévu d’élire un membre « indépendant ». Or, cette simple indication n’est pas suffisante. Il n’existe pas de définition juridique précise de l’indépendance : est-ce le cas pour un administrateur qui n’est pas actionnaire ? Qui n’est pas employé par la société ? Qui est considéré comme un expert dans la branche ? Par ailleurs, nommer un administrateur indépendant peut revenir à lui donner un pouvoir disproportionné – celui d’arbitre entre plusieurs groupes forts d’actionnaires, mais sans être lié au sort de la société. Avec aucune action, ou seulement quelques pourcents, un administrateur indépendant peut tenir en otage un actionnaire important. S’il est bien choisi pourtant, cet administrateur indépendant peut être très utile à la société et jouer un rôle clé, qui est celui d’apporter un regard extérieur d’expert sur l’entreprise, plutôt que de chercher à régler des bisbilles internes.

D’autres règles ne doivent pas être oubliées dans une convention d’actionnaires: celles qui ont trait à la concrétisation de l’interdiction des conflits d’intérêts entre administrateurs, employés et actionnaires. Plutôt que de tenter d’établir une liste exhaustive des cas de conflits, il sera souvent plus efficace de décrire un processus et de clarifier les règles de conduite : annonce au président du conseil de tout conflit potentiel, abstention de toute discussion et de vote sur les sujets concernés, assurance d’une totale confidentialité quant aux discussions, démission du conseil si les conflits deviennent trop fréquents, mise en place de règles de signature collective, éventuellement de comités spécifiques, voire enfin ratification par l’assemblée générale ou par certains groupes d’actionnaires de décisions litigieuses.

d)      Multiplier les obstacles à la prise de décision

S’il est possible d’impliquer les actionnaires, par le biais d’une convention, dans la prise de décisions qui seraient normalement du ressort du seul conseil, le fait de multiplier les cas où les actionnaires sont sollicités au motif de leur assurer une meilleure protection n’est souvent pas la manière la plus efficace de prévenir des conflits et d’assurer une bonne gouvernance.

En effet, il peut être long et compliqué de recueillir l’accord des actionnaires sur des décisions d’opportunité dont ils ne saisiraient peut-être pas toute la portée et les enjeux sans disposer des informations adéquates (acquisition d’une entreprise concurrente, engagement d’un membre senior de la direction, adoption d’un plan d’intéressement des employés). Par ailleurs, un recours régulier aux actionnaires donne l’illusion d’une décharge de responsabilité pour les membres du conseil – ce qui n’est évidemment pas le cas s’il s’agit de compétences intransmissibles et inaliénables – et peut également entrainer l’effet pervers de conférer un pouvoir disproportionné, voire parfois un véritable droit de veto, aux actionnaires minoritaires.

Or, au sein d’une société commerciale, celui qui ne détient qu’une minorité des votes doit accepter la règle de la majorité. Ce sont les abus qu’il faut éviter et en particulier la perte, pour les minoritaires, d’une quelconque perspective de sortie de l’actionnariat en cas de blocage.

e)      Renoncer à mettre en place un processus de sortie d’un actionnaire minoritaire

Le droit de la société anonyme ne reconnaît en effet pas le droit d’un actionnaire de quitter la société et de vendre ses parts à la société ou aux autres actionnaires. En l’absence de liquidité des titres, il n’y a pas moyen de valoriser son investissement au-delà des dividendes que l’actionnaire majoritaire voudra bien voter. Dans beaucoup de PME, c’est un véritable problème pour l’actionnaire minoritaire, source de nombreuses frustrations et parfois de procès visant à sanctionner – sans grand succès – le comportement de l’actionnaire majoritaire.

Dans ce contexte, une convention d’actionnaires qui met en place un système d’options de vente (put) et d’achat (call) à des conditions agréées (prix, événements déclencheurs, répartition des titres parmi les autres actionnaires) permet en général de régler la situation. C’est un argument de poids qui plaide en faveur de l’adoption systématique de règles contractuelles précises, qui vont bien au-delà de ce que les statuts peuvent autoriser. En plus du traditionnel droit de préemption en cas de cession de titres, on peut par exemple prévoir dans la convention un véritable droit de suite (tag along, co-sale) pour l’actionnaire minoritaire, ou une obligation de vente (drag along), en cas de cession des titres du majoritaire à un tiers. Ces différents mécanismes contractuels sont essentiels à la prévention de conflits majeurs au sein de l’actionnariat de nombreuses sociétés.

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