Oberson

AVOCAT ET PROFESSEUR

Xavier Oberson est professeur à l'Université de Genève et avocat.

Comment taxer l’économie digitale?

La fiscalité des entreprises internationales a été dessinée peu après la fin de la Première Guerre mondiale. A cette époque, un consensus mondial a été trouvé afin de délimiter le droit d’un Etat de taxer les bénéfices d’une entreprise non résidente qui effectue des activités sur son territoire. Ce consensus a ensuite été concrétisé au fil des ans par l’OCDE dans le cadre de plus de 3000 conventions de double imposition. 

La règle de base, encore valable aujourd’hui, se résume en quelques mots: une entreprise est en principe imposée au lieu de son siège, à moins qu’elle ne dispose d’un établissement stable auprès d’un autre Etat. A défaut d’un tel établissement, l’intégralité des bénéfices sont imposables auprès de l’Etat de siège. Un établissement stable est caractérisé par une installation fixe d’affaire sur un territoire donné, à savoir des infrastructures physiques et durables. Cette définition, qui a fait l’objet de nombreuses discussions et jurisprudences, repose sur une vision économique du siècle passé, faite de briques, de cheminées, d’entrepôts et de livraisons de biens tangibles. 

Le problème est que cette vision est aujourd’hui totalement dépassée. L’économie digitale a mis un terme à la nécessité d’une présence physique sur un territoire. Elle s’effectue au travers des technologies de télécommunication (notamment Internet) qui permettent d’accéder directement aux clients, en leur offrant des services ou des biens digitalisés. Conscients du problème, le G20 et l’OCDE ont poursuivi les travaux, initiés à la fin des années 90, qui ont débouché par la publication en 2015 du rapport concernant le plan d’action 1 dans le cadre du programme BEPS. L’idée est de revoir les modalités d’imposition des bénéfices provenant des entreprises multinationales en accordant plus d’importance à l’impact des clients ou des consommateurs qui, eux, se trouvent dans l’Etat de la source. 

Dans ce contexte, plusieurs solutions sont discutées. La première tend à remettre en cause la notion ancestrale de l’établissement stable et d’envisager une imposition dans l’Etat de la source en fonction de la présence digitale d’une entreprise, par exemple en fonction du nombre de clients ou des usagers. La seconde se concentre sur une possible imposition à la source élargie aux paiements effectués par des clients sur des services reçus de la part d’entreprises non résidentes.

Enfin, une troisième approche, encore plus révolutionnaire, tend à introduire des nouvelles taxes compensatoires sur les transactions numériques. Certains Etats, comme l’Inde ou l’Italie, ont déjà introduit de telles taxes ou annoncé qu’ils allaient le faire. L’Union européenne, en date du 21 mars 2018, vient également de publier deux propositions de directives qui posent des règles destinées à taxer les entreprises avec une présence digitale «significative» sur un Etat membre et d’introduire une taxe spécifique sur certains services digitalisés. 

L’arrêt Wayfair

Les discussions avancent mais un consensus peine à se dessiner. Le rapport de l’OCDE vient d’être complété par un rapport d’étape de 2018 qui se garde bien de figer les positions. Pourtant, à l’instar des autres secteurs de l’économie, le droit fiscal international devra lui aussi s’adapter. Le risque serait grand d’un retour à une forme d’unilatéralisme fiscal où chaque Etat introduirait de nouvelles impositions sans réelle coordination, avec à la clé des risques de double ou de non-imposition. 

Dans cet esprit, la Cour suprême américaine, certes dans le contexte de l’imposition entre les Etats américains, vient de donner un signal fort. Dans l’arrêt très attendu South Dakota v. Wayfair, du 21 juin 2018, la Cour a renversé sa jurisprudence ancestrale, remontant notamment à 1992, et renoncé au critère de la nécessité d’une présence physique sur un Etat américain pour permettre de taxer les achats (notamment par mail ou Internet) auprès de vendeurs non résidents. En quelque sorte, l’arrêt Wayfair annonce peut-être un réexamen complet de la notion d’établissement stable au niveau international…

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