Juliette Ancelle 3

COLLABORATRICE, ID EST AVOCATS

Après des études de droit accomplies à l’Université de Lausanne, Juliette Ancelle s’est rapidement spécialisée dans le domaine de la propriété intellectuelle en travaillant pour le journal en ligne Intellectual Property Watch, publication anglophone basée à Genève. Elle a ensuite suivi une formation postgrade auprès de la New York University (LL.M. ’09) et été admise au barreau de l’Etat de New York, avant de revenir pratiquer en Suisse dans ses domaines de prédilection : droit de la propriété intellectuelle, y compris droit des logiciels libres (open source), nouvelles technologies, médias sociaux, e-réputation et droit du travail. Elle pratique comme avocate au sein du cabinet id est avocats et donne régulièrement des conférences sur les thèmes précités. Elle est également co-auteur du chapitre suisse du IFOSS Law Book sur les logiciels libres.

#récupération… ou des risques du marketing opportuniste

« Je Suis Charlie », « Bring Back ourGirls », « Kony 2012 » autant de slogans qui, de par l’utilisation massive sur les réseaux sociaux et principalement de Twitter, ont connu un succès fulgurant et planétaire et ont occupé quelques jours ou quelques semaines durant, l’espace médiatique et l’environnement numérique. 

Une fois accompagné d’un hashtag, ces appels servent de puissants fédérateurs autour d’une cause généralement idéale (« hashtag activism ») ou de condoléances pour des personnalités disparues (du « #RIPRobinwilliams », ou « #nowthatchersdead », qui a très involontairement généré un vent de panique parmi les fans de la chanteuse Cher). Toutefois, leur visibilité et leur potentiel d’attraction sont parfois tels que certaines entreprises commerciales ne résistent pas à la tentation de s’engouffrer dans la brèche pour essayer d’en tirer parti et profiter de la visibilité qu’offre cette  « conversation mondiale », de promouvoir leurs produits de manière décalée ou même, plus pragmatiquement, pour s’assurer que leurs messages publicitaires soient vus par le plus grand nombre.

Mais ce marketing d’opportunité est-il légal et, si oui, quelles sont les bonnes pratiques et les pièges à éviter ? 

La première question est de déterminer si le slogan est protégé ou protégeable : 

La question devra être examinée tant sous l’angle des marques que du droit d’auteur et, pour une entreprise intéressée à surfer sur la vague d’engouement, reviendra essentiellement à déterminer la possibilité ou non d’utiliser le slogan à des fins publicitaires ou commerciales, sans risquer d’enfreindre les droits de tiers et, si tel est le cas, la possibilité de s’en réserver l’usage commercial exclusif.

Dans un communiqué daté du 13 janvier dernier, l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI – équivalent français de notre IFPI) a annoncé son refus d’enregistrer toute marque « Je Suis Charlie » ou tout dérivé de ces termes, invoquant notamment le manque d’originalité mais aussi le besoin de laisser l’usage de ces termes à la disposition de la collectivité publique. Une telle démarche de rejet collectif et anticipé est assez rare de la part d’un office national en charge de l’enregistrement de marques, la procédure usuelle voulant que chaque demande d’enregistrement de marque soit examinée individuellement suite à son dépôt. Si l’on aurait plutôt anticipé un refus d’enregistrement de la marque fondé sur l’ordre public plutôt que sur le manque d’originalité, le résultat atteint par l’INPI n’étonne cependant pas : un tel enregistrement consisterait en effet dans la majorité des cas en un détournement de l’attention du public plutôt qu’en une réelle association créée dans l’esprit du public entre une marque, une entreprise et certains produits ou services, ce qui constitue le but originel des marques.

Au-delà des marques, d’autres questions juridiques peuvent se poser en lien avec l’utilisation des ces slogans à des fins publicitaires. Dans certains cas, ces slogans seront protégés par le droit d’auteur, et l’autorisation de l’auteur du slogan ou du tweet original serait requise pour qu’une entreprise puisse le reprendre à son compte. De plus, dans le cas des hashtags liés au décès de personnalités, l’association d’une marque à l’image d’une personne disparue pourrait être perçue comme une sorte d’approbation ou publicité post-mortem, et constituer une atteinte à la personnalité et ou à la réputation, à laquelle les héritiers de la personne décédée pourraient s’opposer.

Plus encore que l’analyse juridique quant au droit  ou non d’utiliser un slogan devenu viral et le cas échéant à quelles conditions, la première question qu’une entreprise souhaitant surfer un tel phénomène devrait se poser est celle de l’opportunité et du risque de réputation lié à ce type de stratégies marketing. Si le fait de s’associer à un « trending topic » permet certes de gagner en visibilité, les consommateurs ne sont généralement pas dupes et souvent peu compréhensifs lorsque des sociétés commerciales tenter de s’acheter de l’espace publicitaire à vil prix en profitant de l’émotion du public pour un événement ou pour une  noble cause. La plus grande précaution est donc de mise, car sans une forte dose de sincérité ou d’originalité, le retour de bâton risque d’être cinglant…plusieurs marques l’ont d’ailleurs appris à leur dépens, notamment la marque de meubles Habitat qui avait utilisé, en 2009 déjà, l’intérêt des utilisateurs pour le nouveau Président Iranien pour distribuer des offres promotionnelles, ou la marque de vêtements Kenneth Cole qui avait fait une promotion sur sa nouvelle collection en ironisant sur les incidents au Caire. Plus récemment, c’est la marque les 3 suisses qui s’est attiré les foudres des internautes suite à une récupération de mauvais goût du slogan #jesuischarlie. 

Une fois n’est pas coutume, les marques doivent apprendre, pour leur propre bien, qu’il vaut mieux rester hors de certaines conversations pour ne pas devenir elles-mêmes la cible du #lynchage, car sur Twitter toute publicité n’est pas bonne à prendre !

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