Le vrai délai pour les banques est fixé au 31 décembre

Le délai fixé par l'Autorité de surveillance des marchés financiers (FINMA) est échu depuis deux jours. Mais un nombre très restreint de banques ont fait savoir publiquement si elles allaient prendre part au programme américain et dans quelle catégorie.

Pour l'avocat genevois spécialisé en droit financier et bancaire Shelby du Pasquier, il importe de resituer le débat, le calendrier et ses enjeux. L'associé du cabinet Lenz & Staehelin et chef du groupe «Banque et finance» au sein du cabinet explique ce qui attend les banques suisses dans les semaines et les mois à venir.

la Tribune de Genève : L'échéance du 9 décembre est passée. Que se passe-t-il à présent pour les banques suisses?

Shelby du Pasquier: Il convient d'abord de resituer les choses dans leur contexte temporel: l'échéance du 9 décembre avait été fixée par la FINMA. Les autorités américaines ont quant à elles toujours fixé le 31 décembre 2013 comme date butoir pour annoncer leur participation dans la catégorie 2. Le délai pour une participation éventuelle dans les catégories 3 et 4 commence quant à lui le 1er juillet et s’achève le 31 octobre 2014. Peu de gens ont dès lors compris la raison de ce délai intermédiaire fixé par la FINMA.

D'ailleurs, la FINMA n'aurait, à ma connaissance, reçu qu'un nombre restreint de déclarations fermes, les banques concernées n’ayant pour la plupart pas été en mesure de se déterminer pour le 9 décembre. Pour la plupart d'entre elles, la vraie échéance est le 31 décembre.

Le calendrier a été annoncé dès la fin de l'été. Ces vingt jours supplémentaires entre les échéances FINMA et américaine vont-ils changer quelque chose?

Il faut se rendre compte que, comme préalable à une prise de décision, les banques doivent se livrer à une analyse approfondie de leur clientèle américaine entre août 2008 et aujourd'hui, à savoir la période couverte par le programme. Ces procédures prennent beaucoup de temps, surtout qu'elles doivent être réalisées avec des mandataires externes, suisses et américains, et impliquent l’extraction d’un volume considérable de données. Il faut notamment procéder dans ce contexte à un examen attentif de la façon dont la clientèle US a été acquise et traitée dans les cinq dernières années.

Au terme de ce délai fixé au 31 décembre, une décision devra être prise pour intégrer ou non la catégorie 2. Dans ces conditions et au vu des enjeux potentiels pour les banques concernées, un délai supplémentaire de trois semaines pour mener les investigations n'est pas négligeable.

Certes, le programme prévoit la possibilité pour des banques s'étant inscrites en catégorie 3 d'intégrer plus tard la catégorie 2, même une fois le délai passé. Ceci reste toutefois l’exception, le cas de figure envisagé étant le cas où un examen ultérieur venait à révéler des cas d'infractions à la législation fiscale américaine qui auraient échappé à l'analyse menée jusque là. Mais cette possibilité restera soumise à l'acceptation du Department of Justice (DoJ) américain. Au vu du flou entourant les critère d’éligibilité au programme, peu de banques seront prêtes à prendre ce risque.

Après le 1er janvier, que se passera-t-il pour les banques ayant opté pour la catégorie 2? Et celle de la catégorie 3?

Les banques de la catégorie 2, qui auront de par leur participation reconnu de possibles manquements à la législation fiscale américaine, accepteront de se voir infliger une amende en échange d'un non-lieu au niveau des poursuites judiciaires («non prosecution agreement»), devront avoir fourni au DoJ une lettre d'intention, comportant notamment le nom de l'expert indépendant qui devra certifier certains aspects touchant aux clients américains de la banque.

Elles auront en principe jusqu'au mois d'avril 2014 pour fournir les informations sur leurs activités, assorties de la confirmation de certains éléments par l'expert indépendant (comptes fermés). Après vérification, les autorités américaines fixeront le montant de l'amende qui sera infligée. Le programme, s'il prévoit des délais très précis pour les banques suisses, n'a rien prévu pour le délai de réaction des autorités américaines.

Au niveau de l'amende, ce qui peut surprend au vu notamment des précédents en la matière (UBS, Wegelin, etc), c'est qu'elle ne sera pas basée sur le degré de culpabilité de la banque mais sur la masse des actifs de clients US considérés comme non conformes fiscalement, selon un pourcentage progressif (20, 30 ou 50%). Dans certains cas, ceci peut conduire à des paiements multiples sur les mêmes actifs, en cas de changement de banque..

Les banques de la catégorie 3 vont pour leur part devoir établir l'absence de tout comportement répréhensible au sens de la loi fiscale américaine. Une telle preuve négative est en pratique très difficile à apporter avec une certitude absolue. En effet, un seul cas de fraude commis par un employé de la banque peut avoir comme conséquence de disqualifier toute participation dans la catégorie 3.

Quelles seront les conséquences pour les établissements financiers helvétiques?

Pour les banques de la catégorie 2, ce sera principalement le paiement d'une amende. Pour la plupart des établissements, les actifs sous dépôt de leur clientèle américaine devraient représenter des montants assez faibles au vu de la masse totale des actifs gérés. Cependant, au vu des critères de calcul de l’amende et en fonction de l’interprétation qui sera faite de certains aspects (encore ouverts), celle-ci pourrait potentiellement représenter des sommes très importantes.

L'on ne peut pas exclure que, dans certains cas, des établissements pourraient être mis en difficulté ou avoir besoin d'une recapitalisation.

Au-delà de paiement de l’amende, l’impact s’agissant de la clientèle américaine est derrière nous. La plupart des clients américains en délicatesse avec le fisc ont en effet quitté les banques suisses depuis plusieurs années. Les établissements financiers ont été prudents voire frileux avec les clients d'outre-Atlantique. Certains ont même renoncé délibérément à accueillir toute clientèle américaine, quelque soit son degré de conformité fiscale. D'autres, comme la Banque Pictet & Cie ou la Bank Vontobel , ont mis en place des structures dédiées et enregistrées auprès de la SEC pour gérer ce segment de clients, après s’être assurés de leur conformité fiscale.

En tout cas, il ne faut toutefois pas exagérer le poids qu'ont pu représenter les clients américains par le passé: ils n'ont représenté qu'une infime partie des clients des banques suisses, de l'ordre de quelques pourcent.

A l'avenir, la législation FATCA va rendre en tout état impossible le suivi par les banques suisses d'une clientèle américaine non conforme avec son administration fiscale.

Et si certains établissements décidaient de ne pas participer au programme?

Le programme est basé sur le volontariat. L’on doit dès lors s’attendre à ce que certaines banques feront le choix de ne pas y prendre part. Je pense que ce seront notamment des petits établissements, ayant un nombre réduit de clients américains et ayant suivi depuis des années une politique restrictive touchant cette clientèle. Ce type de banques pourrait juger le programme non adapté à leurs spécificités, considérant notamment inutile de passer par le processus coûteux et hasardeux de la catégorie 3 ou 4.

Ceci implique évidemment une prise de risque calculée. Selon les cas, les banques ne participant pas au programme s’exposeront à des poursuites si les autorités américaines devaient considérer par la suite, sur la base des informations en leur possession, que des soupçons existent quant à une violation du droit fiscal américain. Ils pourraient être mis sous enquête par le DoJ, à l’instar des 14 banques déjà sous enquête, sans pouvoir bénéficier du cadre du programme.