Bilan

Le casse-tête des banques pour identifier les US Persons

Pressées par la justice, les banques scrutent les informations sur leurs clients. Un numéro de téléphone ou un séjour de plus de trente jours aux Etats-Unis constituent déjà une présomption d’américanité.

21 730 citoyens américains résident en Suisse, mais 250 000 personnes sont concernées par la présomption d’américanité.

Crédits: Dr

La marche à suivre dans le cadre du «programme volontaire» du Département de la justice (DoJ) est indiquée dans l’annexe 1 de l’accord sur Fatca, approuvé par le parlement en septembre. Pour rappel, ce règlement oblige les banques des pays signataires à communiquer au Département du trésor des Etats-Unis tous les comptes détenus par des citoyens américains.

Or, si le Joint Statement du 29  août se réfère à l’accord Fatca pour ce qui est de la notion de US Person, il y a toutefois une différence notable. L’accord fixe à 1  million le seuil au-delà duquel la banque doit procéder à des investigations accrues. Dans le Joint Statement, ce seuil est abaissé à 250 000 dollars. Le débat n’a rien d’intellectuel car les amendes imposées par le DoJ aux banques présumées avoir violé le droit américain seront calculées en fonction du montant des US related accounts.

L’exercice est d’autant plus difficile qu’il doit également porter sur des comptes clôturés et des relations clients qui n’existent plus. Ce qui n’est pas un détail car il faut, dans certains cas, pouvoir prendre contact avec le client pour lui demander s’il a payé ses impôts.

Si le doute ne peut être levé, le montant du compte entrera dans le calcul de l’amende. L’exercice est d’autant plus astreignant qu’il concerne aussi les sociétés, contrairement à la règle applicable dans le cadre de l’article Fatca: cela signifie que toute personne morale est soupçonnée d’être Américaine, jusqu’à preuve du contraire.

Au surplus, il n’est pas possible d’être absolument précis pour ce qui est de la définition d’un US related account. Comme le relève l’avocat genevois Carlo Lombardini, les critères d’américanité laissent subsister une marge d’interprétation qui donne un pouvoir d’appréciation considérable au DoJ. 

Les indices «durs» et les indices «mous»

Il y a les indices «durs» et les indices «mous». Les premiers sont une nationalité ou un domicile américains. Les indices «mous» comprennent une adresse postale aux Etats-Unis, même si le courrier est envoyé à l’adresse d’une autre personne, une signature ou un droit accordé sur un compte avec une adresse aux Etats-Unis, ainsi qu’un numéro de téléphone aux Etats-Unis.

Il y a aussi des transferts réguliers d’argent aux Etats-Unis. Il y a enfin la question des trusts, comme le relève David Forbes-Jaeger, un avocat genevois qui précise que ceux-ci peuvent faire l’objet d’un traitement variable d’un pays à l’autre. Les accords passés entre les Etats-Unis et certains pays diffèrent sur ce point. Toute «présomption d’américanité» doit être investiguée de manière active, plus encore si le compte dépasse le seuil de 250 000 dollars.

Cela concerne beaucoup de monde, car il suffit de séjourner plus de trente  jours aux Etats-Unis pour que le «test de présence substantielle» de l’IRS soit applicable. Il faut ensuite remonter sur les deux années précédentes en comptabilisant les jours passés aux Etats-Unis selon une clé de pondération.

On voit donc que la problématique des «personnes liées aux Etats-Unis» va bien au-delà des 21  730 citoyens américains résidant en Suisse, auxquels il faut ajouter environ 20 000 binationaux. En comptant les 76 300 citoyens suisses aux Etats-Unis, tous clients potentiels des banques, environ 250 000 personnes sont concernées de près ou de loin par la présomption d’américanité.

Les vérifications ne sont pas toujours possibles, surtout lorsque les comptes ont été clôturés. Il faut aussi savoir jusqu’où l’on remonte dans le temps: une reprise sur dix ans fait augmenter le nombre de comptes inclassables, donc potentiellement l’addition pour les banques, puisque l’amende à payer sera fonction du montant finalement retenu.

Selon un spécialiste, qui ne veut pas être cité, les estimations peuvent varier d’un facteur allant d’un à six. D’où l’importance pour les banques de se concilier la bonne volonté du DoJ et, pour celles qui sont déjà sous enquête, de faire acte de contrition devant le juge.

Les résultats de cette attitude de soumission pourraient bien être décevants si l’on en juge du sort réservé aux contribuables repentants du Voluntary Disclosure Program (VDP): Nina Olson, taxpayer advocate des Etats-Unis, a récemment dénoncé la dureté de l’IRS qui n’a pas épargné les contribuables américains n’ayant pas rempli leurs obligations par ignorance.

Quel degré de culpabilité?

Le problème est réel et va encore s’accroître avec l’entrée en vigueur de Fatca, le 1er  juillet 2014. Déjà la majorité des «personnes américaines» à l’étranger n’ont pas rempli leurs obligations au sens de FBAR (Foreign Bank Account Report). Si les contribuables ne savent pas où ils en sont, la situation des banques est non moins délicate.

Après avoir péniblement identifié les US Persons parmi leurs clients et procédé à la difficile évaluation des indices, elles devront tenter de réduire l’amende en démontrant que certains de ces clients «américains» ont payé leurs impôts. L’exercice sera d’autant plus ardu que le fardeau de la preuve leur incombe, sans avoir pour cela les moyens à disposition de l’IRS. En cas de doute, l’incertitude risque de ne pas bénéficier à l’accusé, c’est-à-dire la banque.

L’attitude du DoJ sera déterminante lorsqu’il s’agira d’évaluer le degré de culpabilité de chaque banque et il n’est pas certain que les établissements qui se sont volontairement inscrits en catégorie 2 dans le cadre du programme approuvé le 29 août aient fait le bon choix. Leur objectif était clairement de se mettre à l’abri de poursuites devant un juge, donc d’éviter des procédures à tout prix.

Mais si le juge américain fait peur, cette crainte peut être mauvaise conseillère et, comme le veut un dicton anglo-saxon, inciter les personnes concernées à sauter de la poêle pour se jeter dans le feu (from the pan into the fire). Car la justice offre plus de garanties que le DoJ qui aime beaucoup l’expression d’entière discrétion, alors que le juge ne retient la culpabilité que si l’intention est démontrée.

Les banques concernées en sont peut-être conscientes jusqu’à un certain point, mais elles ont vraisemblablement agi de la sorte pour éviter la déstabilisation que constitue un procès long et coûteux. L’idée est de payer, peut-être trop, pour pouvoir ensuite tirer un trait.

Il reste que le prix de cette approche pourrait être très élevé. A cet égard, le cas de Wegelin pourrait bien être emblématique car si elle a finalement payé 74  millions après avoir fait l’objet d’une procédure devant les tribunaux, elle aurait selon toute vraisemblance dû s’acquitter d’un montant de 400  millions si le programme lui avait été applicable. Une fois que la boîte de Pandore est ouverte, elle ne se referme plus.

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