Bilan

Fatca, l'appel mondial aux sponsors

Solomon Yue, qui se profile comme le leader des opposants à Fatca, veut porter la loi devant la Cour Suprême et fait appel aux donateurs du monde entier. L'avis de droit de James Bopp Jr. lui donne des arguments susceptibles de bloquer Fatca.

James Bopp Jr.

Crédits: DR

L'avis de droit préliminaire de James Bopp Jr. était très attendu des opposants à Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act), notamment de Solomon Yue, le vice-président et CEO de Republicans Overseas, qui souligne le taux de succès de l'avocat de Terre Haute, Indiana, devant la Cour Suprême: il y a gagné neuf fois sur treize. Membre actif du Republicans National Comittee (RNC), Solomon Yue s'y est déjà profilé dans la bataille contre Obamacare, "un nouveau pas vers le socialisme", dit-il, avant de faire passer, le 24 janvier, une résolution demandant l'abrogation de Fatca.

Conscient des réalités politiques - il faudrait une majorité des deux-tiers pour abroger Fatca en surmontant un veto présidentiel - Solomon Yue mise pour l'instant sur la voie juridique. D'autant que certains Républicains, en particulier le sénateur McCain, soutiennent Fatca qu'ils veulent au contraire renforcer.

Le recours aux tribunaux, s'il représente un angle d'attaque crédible dans le contexte américain, ouvre une voie qui peut être longue et coûteuse: pour seulement commencer la procédure auprès d'une Federal District Court, Solomon Yue a besoin de 250'000 dollars. Ensuite, ce sera l'étape de la Cour d'appel (Circuit Court), la Cour Suprême n'intervenant qu'en troisième lieu. Pour financer la procédure, Solomon Yue compte faire appel aux dons à l'échelle mondiale: d'ici deux semaines environ, il ouvrira un site à l'enseigne de "fatcalegalaction.com".

Violation des prérogatives

Dans le passé, souligne Solomon Yue, James Bopp a attaqué avec succès une loi sponsorisée par le sénateur McCain et le "representative" Feingold (Campaign Finance Reform Act): il relève que Bopp a eu de gain de cause sur la base d'un seul argument basé sur le droit à la liberté d'expression. Or, s'agissant de Fatca, le fameux "litigator" en a trouvé au moins trois.

Premièrement, les accords intergouvernements (IGA), conclus par le Département du Trésor avec des Etats étrangers, l'ont été en violation des prérogatives du Sénat en matière de traités. "Le statut juridique de ces IGA n'est pas clair et peut être contesté. Il ne s'agit pas de traités au sens de la loi américaine parce qu'ils n'ont pas été soumis au Sénat pour avis et approbation, selon les dispositions constitutionnelles sur les traités, Art II, sec. 2, cl. 2", précise le célèbre avocat constitutionnaliste conservateur. Celui-ci relève aussi que les Etats partenaires de Fatca traitent les IGA qu'ils ont signés comme des traités soumis à une procédure de ratification complète. 

En deuxième lieu, James Bopp attaque la constitutionnalité de Fatca sous l'aspect des peines pécunaires qu'il comporte: les amendes excessives imposées à ceux qui ne déclarent pas leurs comptes selon les règles de FBAR (Foreign bank account report) seraient contraires au 8e amendement, puisqu'elles atteignent 50% du montant concerné. En revanche, James Bopp estime qu'il serait plus difficile de contester la légalité de la retenue de 30% prélevée sur les transferts destinés à des banques qualifiées de "récalcitrantes" aux termes de Fatca. "Le fait qu'il s'agisse d'une pénalité plus petite et qu'elle soit appelée "taxe" rendrait probablement plus difficile de la contester avec succès en invoquant le motif d'amende excessive", explique James Bopp.

En troisième lieu, le constitutionnaliste estime que Fatca est susceptible de violer le 4e amendement qui proscrit les perquisitions et les confiscations sans mandat. Toutefois, il serait difficile pour un expatrié américain qui contesterait la transmission des données le concernant d'avoir gain de cause. "Dans tous les cas, l'applicabilité du 4e amendement en dehors des frontières des Etats-Unis dépend du contexte et la question n'est pas résolue", avertit James Bopp qui, dans l'ensemble, adopte un ton assez prudent comme pour dire que, si le dossier est plaidable, la cause est loin d'être gagnée.

Donner du temps aux banques

Solomon Yue retourne l'argument et fait valoir que l'IRS (Internal Revenue Service), le fisc américain, a lui aussi conscience de se tenir sur un terrain incertain. Le vice-président et CEO de Republicans Overseas, en effet, interprète la décision d'accompagner l'entrée en vigueur de Fatca dès le 1er juillet d'une période transitoire d'au moins six mois comme une réponse aux arguments de James Bopp. C'est, dit-il, pour se couvrir en cas d'actions en justice invoquant le 4e amendement que l'IRS donne un certain temps aux banques, à charge pour elles de convaincre leurs clients US de signer une "dispense de la sphère privée" (waiver of privacy).

On s'achemine donc vers une entrée en vigueur "light" de Fatca dont on se demande s'il n'aurait pas été plus simple de la reporter une fois encore de six mois. Mais, dans le contexte de l'opposition à la loi qui commence à se faire jour chez une proportion croissante de Républicains, la décision trahit la nervosité de l'IRS qui ne peut guère se permettre de retarder encore une fois l'entrée en vigueur d'un dispositif initialement annoncé pour l'été 2013. En même temps, les banques de nombreux pays ne sont tout simplement pas prêtes. D'où la décision de l'IRS de maintenir l'entrée en vigueur le 1er juillet tout en l'assortissant d'une période d'essai. Signe que tout va bien, l'entrée en vigueur à ces conditions peut aussi refléter une fuite en avant...

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