Bilan

«Détecter les cartels devient plus difficile»

Président de la Commission fédérale de la concurrence (Comco), Vincent Martenet estime que la législation helvétique contre les ententes illicites présente des lacunes qu’il faut combler.

Vincent Martenet quittera ses fonctions fin décembre, après douze ans d’activité au sein de la Comco.

Crédits: Dr

Au mois de novembre, la Commission fédérale de la concurrence (Comco) a fêté la plus importante victoire de son histoire. Le Tribunal fédéral a confirmé l’amende de 157 millions de francs qu’elle avait prononcée à l’encontre du constructeur automobile allemand BMW.

«C’est une décision capitale qui donne un signal fort aux autres acteurs économiques. Elle renforce surtout l’effet préventif de la législation», insiste Vincent Martenet. A la fin de décembre 2017, ce professeur de droit de l’Université de Lausanne quitte ses fonctions après douze ans d’activité au sein de la Comco, dont sept ans et demi en tant que président. Il explique les raisons pour lesquelles il faut encore améliorer la lutte contre les restrictions illicites à la concurrence.

Certaines initiatives cherchent à limiter les activités et les pouvoirs de la Comco (lire l’encadré ci-contre). Comment l’expliquez-vous?

Je le regrette car le cloisonnement du marché est nuisible pour les entreprises. L’avenir sera sombre si nous revenons à l’ère des cartels. Nos activités contribuent à la compétitivité de l’économie helvétique. 

En infligeant parfois de lourdes sanctions, la Comco fait-elle peur?

On nous a longtemps critiqués pour notre manque d’efficacité. Et maintenant, on nous reproche l’inverse. Notre objectif n’est pas de sanctionner des entreprises, mais de faire en sorte que ces dernières intègrent le droit de la concurrence dans leur politique commerciale. Si leurs dirigeants ne le font pas, ils doivent alors nous craindre.

La loi actuelle ne vise qu’à empêcher les conséquences nuisibles des cartels. Ne faudrait-il pas plutôt les interdire?

Les deux derniers arrêts rendus par le Tribunal fédéral montrent que nous sommes très proches d’un système d’interdiction des cartels. En juin 2016, puis en novembre 2017, la Cour suprême a confirmé les sanctions que nous avions prononcées à l’encontre de GABA (fabricant du dentifrice Elmex) et de BMW à hauteur respectivement de 4,8 millions et de 157 millions de francs. Ces deux entreprises avaient établi des dispositions dont l’objectif visait à empêcher les distributeurs et les consommateurs suisses d’acheter leurs biens à l’étranger. Ces deux décisions sont capitales car elles confirment que les restrictions à la concurrence telles que les accords verticaux et horizontaux ainsi que le cloisonnement du marché sont contraires à la loi. 

La législation comprend néanmoins quelques carences. Lesquelles? 

La législation est globalement satisfaisante, mais elle montre des lacunes dans le contrôle des concentrations, le droit privé de la concurrence et les aides d’Etat. 

La Comco se montre en effet très complaisante dans le contrôle des fusions. Seules 3 annonces d’alliance sur 51 ont fait l’objet d’un examen préalable en 2015 et 2016…

Actuellement, nous ne pouvons interdire une fusion que si elle crée ou renforce une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace. Or, cette conception est aujourd’hui dépassée. Un test s’est imposé au niveau international afin de mesurer l’impact d’une fusion sur la concurrence. C’est sur cette base que la Comco devrait pouvoir se fonder à l’avenir pour examiner les effets d’une concentration d’entreprises. 

Vous dites aussi qu’il faut modifier le droit privé de la concurrence. C’est-à-dire?

Nous devons permettre aux victimes des restrictions illicites à la concurrence, autrement dit à ceux qui ont payé des prestations trop cher, d’agir pour défendre leurs intérêts au niveau civil. Or, ce droit est plutôt faible en Suisse en comparaison internationale. La réflexion ne doit pas uniquement tourner autour de la concurrence, mais il faut l’élargir à d’autres domaines comme l’environnement, par exemple. 

Des victimes pourraient ainsi agir par le biais d’une action collective comme aux Etats-Unis…

Les entreprises redoutent parfois davantage les conséquences d’une procédure civile que les sanctions prononcées par des autorités de la concurrence. Vivre avec cette crainte les pousse à se comporter conformément au droit en vigueur.  

Mais ce combat est loin d’être gagné…

Les dérives de la «class action» à l’américaine génèrent beaucoup de peur. Mais il existe d’autres modèles que nous pouvons mettre en œuvre.

Vous évoquez enfin la nécessité de contrôler les aides d’Etat. Pourquoi?

Ces dernières peuvent conduire à des distorsions de concurrence. Il vaut donc la peine de les examiner et, le cas échéant, de les limiter voire de les interdire. Mais la Comco ne dispose d’aucune base légale pour intervenir. La question des aides d’Etat se pose aussi dans le cadre de nos relations avec l’Union européenne. La Suisse doit être consciente de cet enjeu si elle veut négocier de nouveaux accords bilatéraux, par exemple sur l’accès au marché financier européen, tout en maintenant certaines aides qui pourraient faire sens dans le contexte indigène. Sinon, notre pays risque d’être mis au pied du mur. 

Dans quelles branches pensez-vous découvrir encore des cartels?

Il y aura toujours des moutons noirs. Mais les cartels destinés à se répartir un marché et organisés sous forme de contrat écrit comme nous l’avons découvert en Tessin relèvent du passé. Aujourd’hui, leur détection est devenue plus difficile car les mécanismes mis en œuvre par les entreprises sont devenus plus sophistiqués. C’est une tendance lourde, aussi bien en Suisse qu’à l’étranger.

Comment pouvez-vous les débusquer?

Pour la première fois, nous nous sommes fondés en 2016 sur l’analyse de données statistiques. L’affaire concernait l’attribution de marchés dans la construction dans le canton de Saint-Gall. Nous avons pu démontrer l’existence de différences importantes de prix entre l’offre la moins chère et les autres qui tournaient plus ou moins autour d’un même montant. Certaines entreprises touchées ont reconnu leur tort.

L’OCDE exige la mise à l’écart des cinq représentants d’associations économiques siégeant au sein de la Comco (12 membres au total). Nuisent-ils à son indépendance comme l’estime l’OCDE?

Non, c’est une mauvaise interprétation de la situation. Sans révéler le résultat de nos votes internes, je peux vous indiquer qu’ils ne laissent pas apparaître une opposition entre les membres indépendants et les représentants d’associations économiques.  

Depuis trois ans, la Suisse dispose d’un accord de coopération avec l’Union européenne dans le domaine de la concurrence. Quel bilan en tirez-vous?

Il est très positif. Cet accord autorise, à certaines conditions, l’échange d’informations entre les autorités suisses et européennes de la concurrence et ce sans le consentement des entreprises impliquées dans une enquête. Il facilite les investigations menées par les deux parties grâce aux relations quotidiennes que peuvent entretenir les collaborateurs qui sont au front. Il s’agit maintenant de franchir une autre étape en répliquant cet accord sur une base bilatérale avec les principaux partenaires commerciaux de la Suisse. 

Pourquoi?

L’accord de coopération avec l’UE ne concerne pas les enquêtes conduites par les autorités nationales de la concurrence de chaque pays européen. Or, une entente cartellaire en Allemagne ou en France peut avoir des conséquences néfastes sur le marché helvétique, notamment via les importateurs de biens et de services. Des discussions exploratoires sont en cours, et j’ai bon espoir que nous pourrons les conclure.

Avec environ 70 collaborateurs, l’effectif du Secrétariat de la Comco est-il suffisant?

Depuis plusieurs années, nous visons à optimiser nos ressources. Avant d’ouvrir une enquête, nous nous posons la question de nos moyens à disposition. Pour améliorer notre efficacité, une hausse de 10% du nombre de nos employés se justifierait.  

Jean Philippe Buchs
Jean-Philippe Buchs

JOURNALISTE À BILAN

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Journaliste à Bilan depuis 2005.
Auparavant: L'Hebdo (2000-2004), La Liberté (1990-1999).
Distinctions: Prix Jean Dumur 1998, Prix BZ du journalisme local

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